A (im)possibilidade de creditamento de PIS e COFINS sobre gastos com adequação à LGPD

A Lei Geral de Proteção de Dados (“LGPD”), em vigor desde março de 2020, trouxe uma série de regras que obrigaram os agentes de tratamento de dados pessoais a efetivarem a adequação de seus processos internos, a partir da criação de um ecossistema de governança efetivo apto a proteger os dados pessoais.

Neste cenário, as empresas e entidades públicas ou privadas, independentemente do seu porte, tiveram que realizar consideráveis investimentos em tecnologia, segurança da informação e contratação de profissionais especializados para a implementação de seus programas de governança, visando o atendimento da mencionada legislação, o aumento de sua confiabilidade e a mitigação das sanções administrativas decorrentes de eventual descumprimento da norma em questão.

Em razão desta jornada de adequação, passou-se a questionar, sob a ótica do direito tributário, se os valores gastos com tal adequação poderiam gerar créditos de PIS/COFINS no regime não cumulativo, na forma de insumos necessários à atividade empresarial.

A Receita Federal (RFB), por meio da solução de consulta n.º 307/2023, se posicionou no sentido de que os gastos com a jornada de adequação das empresas não seria passível de creditamento, pois, tais gastos não se relacionam com a atividade-fim da empresa.

Na mencionada consulta, a RFB ressalta que referenciadas despesas são meramente operacionais decorrentes de imposição legal, com as quais a empresa precisaria arcar para o exercício de sua atividade comercial.

Reforça ainda que insumos são aqueles bens e serviços pertinentes ao processo produtivo cuja subtração torne o objeto social inviabilizado.

Concluiu a RFB que as despesas decorrentes da implementação do programa de adequação à LGPD, quando retiradas, não inviabilizam o exercício do objeto social, tampouco a perda de qualidade.

Adicionalmente, destacou que tais despesas não se enquadrariam no conceito de insumo, pois ocorrem em função da proteção de dados dos clientes, constituindo, portanto, despesas, e não custos, de forma que não geram direito a créditos da contribuição para o PIS/COFINS.

Cumpre salientar que a não cumulatividade do PIS/COFINS está prevista no artigo 195 da Constituição Federal, tendo sido regulamentada pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, permitindo referido creditamento, pelo contribuinte, dos valores correspondentes às  respectivas alíquotas sobre determinados custos, objetivando deduzi-los  da base de cálculo do PIS/COFINS.

As legislações em comento trazem as hipóteses de creditamento para dedução dos valores da base de cálculo e estabelecem as condições em que o contribuinte pode tomar créditos de PIS/COFINS com as despesas de insumos.

De outro lado, considerando a significativa omissão das referenciadas legislações quanto ao conceito de insumo, o STJ, em recursos repetitivos (REsp n.º 1.221.170), reconheceu a ilegalidade acerca do conceito de insumo constante das Instruções Normativas 247/2002 e 404/2004 e, conceituou insumo como sendo toda despesa essencial ou relevante ao desenvolvimento da atividade econômica empresarial, para efeito de atribuição de créditos relativos ao PIS/COFINS decorrentes da não cumulatividade das mencionadas contribuições.

Importante mencionar que já há decisões positivas neste sentido em diversos Tribunais. O TRF-2 já decidiu favoravelmente aos contribuintes, e, em primeira instância há decisões liminares e sentenças favoráveis.

Considerando os resultados positivos quanto ao direito do creditamento de PIS/COFINS aos contribuintes, vislumbramos certa harmonização nas decisões futuras, porém, ressaltamos que há a necessidade precípua de se analisar cada caso concreto.

Por fim, vale destacar que a não realização dos investimentos necessários para propiciar a segurança e proteção aos dados pessoais, conforme as regras, princípios e fundamentos da LGPD, podem acarretar sanções administrativas com reflexos cuja extensão podem tomar proporções imprevisíveis, além da aplicação das multas, como a proibição parcial ou total do exercício de atividades relacionadas a tratamento de dados pessoais, inviabilizando a continuidade operacional das empresas. 

Saiba mais:

http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=135375

https://www.tjmg.jus.br/portal-tjmg/jurisprudencia/recurso-repetitivo-e-repercussao-geral/detalhes-de-recurso-repetitivo-8ACC82D2896A2C0501897985A41137AD.htm